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    Clermont-ferrand
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Le nouveau divorce par consentement mutuel : le notaire… un peu ; les avocats … beaucoup et le juge … (presque) plus du tout !

La loi de modernisation de la justice du XXIe siècle du 18 novembre 2016 a poursuivi l’œuvre de déjudiciarisation dans laquelle s’est lancé, depuis plusieurs années, le législateur français, souvent poussé par des contraintes bassement matérielles plus que par des considérations purement idéologiques. C’est ainsi qu’a été assouplie la procédure de divorce par consentement mutuel. A compter du 1er janvier 2017, les époux souhaitant recourir à ce type de divorce seront, sauf cas particulier, dispensés de passer devant le juge aux affaires familiales.

Sur le plan pratique, cette réforme est bienvenue tant pour les justiciables que pour les magistrats. Les premiers ne comprenaient pas toujours l’intérêt de passer devant le magistrat, lequel se contentait le plus souvent d’entériner, en quelques minutes, la convention. Cette audience était alors perçue comme une perte de temps inutile. Pour les seconds, la suppression de ces audiences « à la chaîne » et sans enjeu, va leur permettre, en ces temps de sous effectif chronique dans la magistrature, de se consacrer à d‘autres tâches plus importantes.

Sur le plan théorique, certains n’ont pas manqué de regretter la disparition du juge, garant impartial et neutre de l’équilibre de la convention de divorce et du respect des droits des chacun des époux. L’argument ne semble pas devoir être surestimé. Ce transfert du contrôle du juge aux auxiliaires de justice n’est pas nouveau. On se souviendra qu’en 2006, le législateur avait déjà confié la mission du contrôle de la conformité du changement de régime matrimonial à l’intérêt de la famille, non plus au juge mais au notaire.

C’est la même démarche qui a été suivie en matière de divorce, à cette différence près que ce n’est au notaire qu’il a été fait appel, mais aux avocats. Désormais, chaque époux doit avoir son propre avocat et c’est à eux qu’appartient le soin de vérifier que la convention est non seulement conforme aux intérêts de leur client, mais aussi à l’ordre public. Le législateur part du principe que chaque avocat a le même pouvoir de négociation et veillera à défendre exclusivement les intérêts de son client de sorte que l’accord sera par essence sinon équilibré du moins librement consenti. Le notaire a été exclu de cette phase d’élaboration et de contrôle de la convention de divorce, puisque son rôle est cantonné au simple enregistrement de l’acte.

D’une part, cela s’explique par le souci - légitime - de ne pas alourdir les frais du divorce. Réduire l’intervention du notaire au simple enregistrement d’un acte afin de lui donner date certaine permet de réduire ses émoluments au minimum (une cinquantaine d’euros). D’autre part, demander au notaire de s’immiscer à des fins de contrôle dans la rédaction de la convention aurait pu être source de difficultés et de tensions avec les époux et leurs conseils.

Ce sont donc les avocats qui sont désormais au centre de ce nouveau divorce par consentement mutuel. Ce sont eux qui doivent veiller à ce que la convention soit conforme non seulement aux intérêts de leur client mais aussi au droit et à l’ordre public, ce qui nécessite de leur part, une attention et une expertise renforcée…

et  qui fait, du choix du – bon – avocat, un enjeu essentiel pour le Client.

          JF RIFFARD